读完田雷的《当司法审查遭遇“反多数难题”》（《博览群书》２００７年第２期），颇有感慨。该文是对钱锦宇《也说美国宪政的“反多数难题”》（《博览群书》２００６年第８期）的补充，而钱文是对拙作《凭什么独立的法官比民选政客更有权威？》（《读书》，２００３年第１０期）的一个回答。拙作又是对强世功与美国
一
田雷比较准确地介绍了美国学者在解决“反多数难题”这一美国宪政悖论时的三种思路：基本权利说、政治过程论和司法节制主义。如此多的美国一流宪政学者致力于解构这一难题，的确让读者品尝了美式学术佳肴，领略到宪政理论中历史、文本和逻辑的精彩表演。因为美国人视宪法为立国之本、治国之根，“宪政无小事”，加上美国宪法学教授相对过剩，故导致“反多数难题”备受学界关注，给人的印象似乎这是一个关系到美国宪政的存亡兴衰的大问题。
不过，从另一个角度来看，或者以中国的标准来衡量，则可以用一句国内的和事佬最常用的话来概括：“这算多大的事儿？”仔细琢磨，这的确不是太大的事。因为美国最高法院历史上，审理的案件成千上万，否决的国会法律，也就是所谓“反多数”行为，满打满算也不到两百个，其中真正重要的法律可能也就三五十个。可以想象，如果它三天两头挥舞着违宪审查的大棒，否决国会的立法，被惹怒的国会可以间接地废掉最高法院的“武功”。虽然宪法保障大法官终生任职、俸禄无忧，但是国会也有两个杀手锏，其一它可以确定最高法院的上诉管辖范围，其二它可以确定最高法院大法官人数的多寡。
最高法院在美国民众心目中的威望，很大程度来自于它的节制和独立独行。在民众看来，最高法院不同于其他政府部门的伟大之处在于，大法官不像政客那样随波逐流，除了宪法和法律之外，他们不对任何人负责。这一超然地位使他们有可能超越眼前的权利之争和权宜之计，而关注于基本的价值和长远的目标。所以，最高法院偶尔的反多数行为，不仅为民众所谅解，甚至可以被视为大法官卓尔不群、目光远大的表现。
为了维持自己超然物外的形象，树立自己的权威，在长期的宪法实践中，最高法院也积累了一系列回避棘手问题的招数。当执法或立法部门的宪法判断受到极其有限的挑战时，最高法院自有一套应对办法。美国行政法权威安德森教授向中国读者解释说：“由司法部门创造出来的一系列原则减少了原告的数量以及可诉讼问题的范围。而且，最高法院的司法管辖权限几乎完全是自由裁量的，因此，如果它愿意，它能够回避问题。甚至在它受理了某个案件时，可能的话，其基本的行事方式几乎总是把案件置于非宪法基础上加以考虑。最后，即使最高法院直面问题，拒绝执法或立法部门的解释，法院的判决也可能是以这样方式做出的：它允许其他政府部门以其他替代的途径来实现其目标。”（威廉・安德森：《美国政府监管的宪法基础》，《南京大学学报》，２００５年第４期）
如果考虑到这些因素，“反多数难题”就并不像它表面所反映得那样可怕。社会上对最高法院某些裁决声嘶力竭的批评，固然是因为这些极为有限的宪法诉讼均为大案要案，同时也是特定利益集团为了政治需要和争取舆论发出的不无夸张的“哭诉”。退一步讲，“反多数难题”这一命题本身就值得质疑。因为，美国独特的联邦制结构，使“多数”的含义只有相对的意义，而无绝对的价值。让我们先看执法（行政）部门的“多数”支持。美国总统大选的投票率一般在５０％左右，只要获得了其中一半的选票，也就是赢得全国四分之一合格选民的支持，就可以当选。此外，由于美国总统选举采取选举人制度，因此，还会出现２０００年总统大选那样的“少数票”总统。如果最高法院否决了布什第一届政府的某项政策规章，这究竟算不算反多数？
再看立法部门的“多数”基础。美国国会选举的投票率比总统大选更低，基本在３０％上下。因此，议员完全靠相对多数当选。更重要的是，美国国会参议院议员不是按人口比例公平产生，而是以州为单位产生。结果，每个参议员所代议的人数极为不均。康涅狄格州的两个联邦参议员代表了３４０万人口，而它的邻州纽约的两位联邦参议员则代表了１９００万人口；两者所代表的人口比例差距是５．６比１。这还不是最糟糕的，最大的差距出现在人口最少的怀俄明和人口最多的加利福尼亚之间，这个比例是７０比１。换句话说，就参议员代表性而言，７０个加州人才抵得上一个怀俄明人。美国所有的立法都需要国会两院通过，人口小州的参议员团结起来既可以阻挠代表“多数人”利益的立法通过，也可以促成代表“少数人”利益的立法通过。因此，否决这样立法部门通过的法律，未必都是反多数。
而且，由于美国选民的投票通常不是严格的按党派界限投票，因此，白宫和国会往往被不同党派所控制，这一现象在第二次世界大战后司空见惯，成为美国联邦政治的常态。在１９４６～２０００年间，一半以上的时间（每十年中有六年）白宫、国会众议院和国会参议院是被不同党派所控制，这样一种分裂的政府使得“多数意志”含糊不清，很难确定。即使在立法和执法部门同时由一个党派所控制，而且假定它们代表了多数利益，最高法院的司法审查是否是反多数也需要进一步细致的分析。
像田雷所介绍的，在审查国会或各州损害美国宪法《权利法案》的立法方面，也就是涉及到宪法所保障的个人基本权利和民事自由方面，最高法院的司法审查不存在什么“反多数难题”。因为这些权利超越了多数人用选票决定的范围，也就是后来的杰克逊大法官在“国旗致敬案”中所表达的思想：“个人的对生命、自由、财产的权利，言论自由、信仰自由和结社自由的权利以及其他基本权利是不可以诉诸于投票的，它们不取决于任何选举的结果。”
现代司法审查的另外两个领域是那些可能限制某些人群平等地参与政治进程的立法和歧视某些弱势社会群体的立法。最典型的两个案件就是田文提到的涉及“一人一票”的“卡尔诉贝克案”和开启废除种族隔离制度的“布朗案”。从技术上讲，这两个案件并不能够作为反多数难题的例证，因为它们涉及的都是一些州法，而不是全国性法律。多数还是少数更是不清楚，究竟是以州还是以全国为单位来估算？
再退一步讲，假定最高法院极其有限的司法审查，严重地违背民意多数，美国也还存在着校正机制来推翻这一反民主的司法能动。这就是启动宪法修正案来推翻最高法院的判决。宪法第十一、第十四、第十六和第二十六修正案就是如此。除了这些直接推翻最高法院的修正案外，其他一些修正案也都有保障民主的目的。据学者研究，美国宪法２７个修正案中，“２１个可以说是对民主权利原则，或是对民主程序原则的认可。”（Ａｌａｎ Ｃｒｉｍｅｓ?Ｄｅｍｏｃｒａｃｙ ａｎｄ ｔｈｅ Ａｍｅｎｄｍｅｎｔｓ ｔｏ ｔｈｅ Ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎ?Ｍａｓｓ?Ｌｅｘｉｎｇｔｏｎ Ｂｏｏｋ?１９７８?ｐ．１６６）
二
那么，这个看起来并不复杂的问题为什么会变成一个如此引人注目的难题呢？这主要与最近半个世纪美国的宪政发展有关。这期间，最高法院多少偏离了其“无为而治”的传统，开始成为“美国历史上最能动的法院”，不论是沃伦法院自由主义的司法“能动”，还是威廉・伦奎斯特法院（１９８６～２００５）保守主义的司法能动。（Ｔｈｏｍａｓ Ｍ．Ｋｅｃｋ?Ｔｈｅ Ｍｏｓｔ Ａｃｔｉｖｉｓｔ Ｓｕｐｒｅｍｅ Ｃｏｕｒｔ ｉｎ Ｈｉｓｔｏｒｙ?ｔｈｅ Ｒｏａｄ ｔｏ Ｍｏｄｅｒｎ Ｊｕｄｉｃｉａｌ Ｃｏｎｓｅｒｖａｔｉｓｍ?Ｃｈｉｃａｇｏ?Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ ｏｆ Ｃｈｉｃａｇｏ Ｐｒｅｓｓ?２００４）不过，有一点是明确的，那就是这一趋势的始作俑者就是备受自由派人士赞赏的沃伦法院（１９５３～１９６９）。
司法能动是与司法约束相对的。司法是能动还是约束，一种比较简单的理解是，如果法院认可了一项先例，严格地解释了一项立法或宪法条款，宣布有争议的国会立法合宪，就可以视为是“司法约束”；如果它推翻了一个先例，扩展或减少了立法的含义，“重写”了宪法的一个条款，或者宣布某项国会立法违宪，就可以视为“司法能动”。
在１９５３年沃伦执掌最高法院以后，美国历史上司法能动最活跃的时期开始了，产生出“发现隐私权”（妇女堕胎权）、进入“政治棘丛”、保护黑人民权、保护刑事被告权利等一系列司法能动的判决。此后，步沃伦法院后尘，伯格和伦奎斯特法院两届法院也不甘示弱。结果，从１９５３年到２００３年的半个世纪里，美国联邦最高法院共判决８９个国会立法全部或部分无效，其中为期１６年的沃伦法院２３个，为期１７年的伯格法院３２个，伦奎斯特法院４０个，这比以前同样的时段都多。而且，法官构成的变化对司法能动有着明显的影响，这可从保守派占主导的早期沃伦法院和自由派占主导的后期沃伦法院、以及恰好相反的早期和后期伦奎斯特法院的对比中窥得一斑：
最高法院否决的联邦（和州、地方）立法的判决（括号内系州法、地方立法）：
| 时期 | 年代 | 数量 | 年平均量 |
| 早期沃伦法院 | １９５４～１９６２ | ７（７３） | ０．７８（８．１１） |
| 后期沃伦法院 | １９６３～１９６９ | １６（１１３） | ２．２９（１６．１４） |
| 伯格法院 | １９６９～１９８６ | ３２（３０９） | １．８８（１８．１８） |
| 早期伦奎斯特法院 | １９８６～１９９４ | ７（８５） | ０．７８（１０．６３） |
| 后期伦奎斯特法院 | １９９５～２００３ | ３３（４３） | ３．６７（４．７８） |
在能动的法院下，司法审查更强调具有立法性质的司法审查形式：“现代最高法院减少了传统上对接近司法权的条件限制，从而使寻求司法保护变得越来越容易”（沃尔夫：《司法能动主义――自由的保障还是安全的威胁？》，中国政法大学出版社，２００４年，第４６页）顺从立法的原则受到了实质性的修改；原来一直用来阻止司法介入的挡箭牌，“政治问题原则”也日益衰落。司法审查全面触及立法的具体内容，而不仅仅限于立法的程序，由此，美国的一些人开始担心联邦最高法院正在成为一个衡量立法者智慧的“超级立法者”。司法审查已渐渐变成“司法至上”（ｊｕｄｉｃｉａｌ ｓｕｐｒｅｍａｃｙ）。这显然不是美国制宪先贤的本意，也绝非一个民主社会的真谛。
随着司法能动的加强，美国朝野上下对最高法院的批评越来越多，调门也越来越高。１９７０年代以后，通常是最高法院支持者的美国知识界开始分化，原有的对最高法院作用的共识开始瓦解。在经历了１９６０年代“权利革命”和１９８０年代“里根革命”之后，美国的法律界和知识界从来没有像今天这样，对最高法院司法作用的看法有如此尖锐的对立和分歧。针对一些大法官继续沃伦法院的事业，右翼批评家大声疾呼“帝王司法”（Ｉｍｐｅｒｉａｌ Ｊｕｄｉｃｉａｒｙ）的到来。哈佛大学著名教授格拉泽（Ｎａｔｈａｎ Ｇｌａｚｅｒ）指出，“法院现在真正改变了自己在美国生活中的作用……?它们?比以往更为强大……?它们?违背人民的意志，进入到人民生活中，其深入程度超过了美国历史上的其他时候。”有趣的是，这实际上是借用自由派历史学家小施莱辛格的概念。针对共和党总统尼克松政府的大权独揽，“无法无天”，他有感而发，撰写了《帝王总统》（Ｔｈｅ Ｉｍｐｅｒｉａｌ Ｐｒｅｓｉｄｅｎｃｙ）一书，指出了美国三权分立政府中执法权独大的发展趋势，并对美国民主制的未来表示忧虑。但在１９８０年代的保守派看来，真正的“帝王”在最高法院而非白宫，自由派大法官掌控的最高法院才是美国民主制的最大威胁。如果说，１９６０～１９７０年代是保守派诅咒沃伦法院是“超级立法者”和“帝王司法”，那末，到了１９９０年代，则该轮到自由派诅咒和担忧了。
当保守派大法官开始得势，将司法能动“挪用”于保守的目的时，自由派法律精英则公开表示，“我鄙视现在的最高法院，对其好斗、任性、集权的行为感到厌恶”。一时间，某些激进的左翼和右翼学者，都以民主为由，开始质疑司法审查的必要性。出于不同的目标，两派学者在批评最高法院司法能动问题上却形成了新的共识。对左翼的图施奈特（Ｍａｒｋ Ｔｕｓｈｎｅｔ）来说，就是要让公众“更直接和更公开地参与宪法法的塑造”，最终用这一“民粹宪法法”（ｐｏｐｕｌｉｓｔ ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌ ｌａｗ）来替代不民主的司法审查。奇怪的是，右派学者、得克萨斯大学的法学教授格拉利亚（Ｌｉｎｏ Ｇｒａｇｌｉａ），他曾经把图施奈特描述为“自诩的马克思主义者”，这次却赞扬图施奈特限制司法审查的观点，并从州权的角度加以阐述：“废除司法审查，将基本社会政策问题的决定权交回给各州的民众，是我们能够让国家回到政治和社会健康轨道的不二法门”。（Ｍａｒｋ Ｋｏｚｌｏｗｓｋｉ?Ｔｈｅ Ｍｙｔｈ ｏｆ ｔｈｅ Ｉｍｐｅｒｉａｌ Ｊｕｄｉｃｉａｒｙ?Ｗｈｙ ｔｈｅ Ｒｉｇｈｔ ｉｓ Ｗｒｏｎｇ ａｂｏｕｔ ｔｈｅ Ｃｏｕｒｔｓ?Ｎ．Ｙ．?Ｎｅｗ Ｙｏｒｋ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ｐｒｅｓｓ?２００３?ｐｐ．１２－１３）
三
在批评最高法院的合唱声中，虽然不时地回荡着这类废除司法审查的声音，但是，这种声音唯一的作用是唤起人们对最高法院作用的注意，根本不可能动摇已经制度化了的、并且根植于美国民间法律信仰之中的司法审查制度。与历史上批评最高法院的言行相比，这些批评简直就是小巫见大巫。因为在过去的二百多年里，美国最高法院虽然有着显赫的历史，但对它的批评甚至攻击，特别是在一些历史的紧要关头，从来没有一刻停止过。在最高法院的历史中，荣耀和指责甚至可以说是形影相伴。因为最高法院的判决往往是在两种重大利益或基本价值之间进行取舍，失败的一方不是哭诉不公，就是充满怨恨。针对马歇尔扩大联邦权力的判决，托马斯・杰弗逊总统曾经指责马歇尔法院的法官是在偷偷地瓦解美国宪政大厦的“工兵和坑道工”；针对坦尼维护战时个人自由的做法，美国北方舆论大骂他是“南方奴隶制老不死的代言人”；针对休斯法院阻碍新政立法的企图，罗斯福的支持者以“九老院”相讥；针对沃伦法院消除学校种族隔离的判决，美国南方各州发起“弹劾沃伦”群众运动。
今天，不论是自由派，还是保守派，他们都是打着民意和民主的招牌进行批评。总结起来，他们所有的反对都是建立在一个共同的前提下：最高法院通过司法审查，把手伸得太长了，侵入了政府政治的权力领域，损害了民主的原则。当年杰弗逊的担心：“把法官看作是所有宪法问题的最终仲裁者，将会把我们置于寡头政治的专制之下”，可以说是他们内心的确切写照。历史证明，杰弗逊所担心的这一最坏的结果并没有出现。不过，杰弗逊派学者也有理由相信，正因为有杰弗逊这样的有识之士，不断呼吁人们对最高法院专权的关注；有图施奈特这样一流学者对司法审查的无情批评，才没有出现最坏的结果。
具有讽刺意味的是，美国司法权的突出，实际上与其民主政治和选举制度的缺陷有关，是对它们的一种矫正。美国立法机构的选举，基本是在特定选区内进行，由两党候选人争夺一个席位。这样一种“只有一个胜利者”的制度决定了代表少数人的政治集团，不能够像欧洲大陆流行的多党制与比例代表制（ｐｒｏｐｏｒｔｉｏｎａｌ ｒｅｐｒｅｓｅｎｔａｔｉｏｎ）那样参与和影响政治进程。这意味着失败一方的利益在政治进程中可能得不到充分的代表或表达，需要法院的特别保护。因为在多党制与比例代表制中，代表少数人利益的政党，只要在一定范围内获得一定比例的选票，就可以在地方或中央的立法机构中获得相应比例的议席。美国参议院的设立似乎是为了保护少数，但这里更多是地理单位的少数而非阶级单位的少数。
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